CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL: ¿CON QUIÉN DEBEN QUEDARSE LOS HIJOS DESPUÉS DE UNA SEPARACIÓN?

La respuesta jurídica es muy importante: los hijos no son propiedad de ninguno de los padres y la decisión no se toma simplemente porque sean niños, niñas o porque uno de los padres tenga mayores ingresos.

La regla principal está en el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, que establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que sus padres asuman de manera permanente y solidaria su custodia para garantizar su desarrollo integral.

Entonces, ¿qué significa custodia y cuidado personal?

En términos sencillos, se refiere al cuidado cotidiano del hijo: dónde vive, quién está pendiente de su alimentación, educación, salud, protección, acompañamiento y desarrollo integral. El ICBF señala que custodia y cuidado personal corresponden esencialmente a la misma figura jurídica.

¿La madre tiene preferencia sobre el padre?

No.

La ley no establece que, por el solo hecho de ser madre, ella deba quedarse con los hijos. Tampoco establece que el padre tenga preferencia.

Lo que debe analizarse es qué alternativa garantiza mejor los derechos y el bienestar del niño, niña o adolescente, aplicando el principio del interés superior del menor y la prevalencia de sus derechos.

¿Puede existir custodia compartida?

Sí.

Los padres pueden llegar a un acuerdo para que ambos participen de manera conjunta o alternada en el cuidado de sus hijos.

También puede establecerse una custodia monoparental, es decir, que el cuidado cotidiano quede principalmente a cargo de uno de los padres, mientras el otro mantiene sus deberes y derechos como progenitor.

Lo importante es que la separación de la pareja no significa la separación de los padres respecto de sus responsabilidades con los hijos. El padre o madre que no conviva permanentemente con el menor conserva el derecho y el deber de mantener contacto y participar en su crianza, de acuerdo con las condiciones establecidas.

¿Y si los padres no se ponen de acuerdo?

No significa que uno de los padres pueda decidir unilateralmente.

La custodia puede ser acordada mediante conciliación ante la autoridad competente. El ICBF señala que los padres pueden acudir al Centro Zonal correspondiente al lugar de residencia del niño para intentar llegar a un acuerdo.

Si no existe acuerdo, un juez de familia puede definir quién asumirá la custodia, teniendo siempre como prioridad el interés superior del niño.

Además, en la decisión debe tenerse en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente, de acuerdo con su edad y madurez, porque los menores tienen derecho a ser escuchados en las actuaciones administrativas y judiciales que los involucren.

Y algo muy importante: tener la custodia no significa tener la patria potestad exclusiva. Son figuras jurídicas diferentes.

Finalmente, si existen situaciones de violencia, maltrato, abandono, negligencia o riesgo para el menor, la situación cambia y las autoridades competentes deben adoptar las medidas necesarias para proteger sus derechos.

En conclusión: después de una separación, los hijos no deben quedarse necesariamente con la mamá ni necesariamente con el papá. Deben permanecer con quien pueda garantizar de mejor manera su protección, estabilidad, cuidado y desarrollo integral, sin desconocer el derecho de los niños a mantener vínculos con ambos padres cuando ello sea compatible con su interés superior.

Recuerde: en asuntos de familia, la pregunta no debe ser “¿quién gana la custodia?”, sino “¿qué decisión protege mejor los derechos de nuestros hijos?”